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2010-10-03



明确与模糊

2010-9-19


玉成鸿雁



早就有标题里比较二者的这个想法。确定的东西,一目了然,并不利于规范人们的行为,古语曰:「若要人不知,除非己莫为」,确定的东西总是有被攻破的可能。大陆法系下,法律是明文规定的,由大法官依据法律来判案,而普通法系下,并没有明确的法律条文,判案的依据是以往的一些案例,由社会各个阶层组成的陪审团来判案。



这样,大陆法系国家的法律往往不够用,因为这种明确规定的东西,总是落后于社会的发展,你制定法律是依据以往的一些经验,而这些经验又是由实际而提炼,这都需要一个冗长的过程,这个过程里,社会又有了大的变化,结果是制定的法律跟不上社会的发展,大法官判案经常会措手不及,因为很多案例法律条文中没有规定,要临时制定补充条款,这个过程又落后了。



而普通法系则高明的多,直接找出活生生的社会各个阶层的人来判案,而不是那些陈旧的法律条文,这样就跟上了社会的发展,也不容易出错,发生一些笑话。这种法系下,法律与社会的交互时滞大大缩短,真正是齐头并进。



普通法系下,你要违规操作,打官司永远不会有必胜的把握,这里专业法律知识只是一方面,你以为你掌握了现行法律的漏洞,其实不然,你的想法陪审团的成员可能早就玩过了。



    中国两千年封建社会得以延续的一个原因,国人归结为「儒家思想」,儒家的一本经典「论语」,经后人无数的解释,总有一些新的看法;古代炼丹家的一本书,叫做「参同契」,被后人解为天书一般,一是书中内容实在晦涩难懂,后学者解不通其中法门,二是写书者故弄玄虚,让后人参不透个中奥妙;还有被尊为「群经之首」的易经,同样的莫测高深。追溯到五千年文明史的源头,是如「山海经」般的神话传说。女娲补天、共工、不周氏、夸父逐日、精卫填海、神农尝百草、伏羲推演先天八卦,诸如此类,林林总总。传说传的多了、广了、长了,后世也难以考证,不过这些神话传说,却构成了五千年文明史的基石,赖以支撑着古国灿烂悠久的文明。这些神话故事因年代久远,已难以考证,其实后人又何必过于较真,要把所有的事情都弄明。
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2010-10-3 14:27:48
很赞同,关于最后一段,其实有个印象,中国的传统是遵守条条框框,这个虽然有其必要的意义,但是由于过分尊重先贤,可能就阻碍了知识、科技的发展。比如孔子,孔子的地位一旦确立,后人就无法超越,因为如有人提出质疑在封建社会里就会被骂为叛逆、逆臣贼子。但是,西方的科学、社会学的发展方式是前人铺路、后人搭桥,后人吸收继承前人的思想、研究成果,再根据社会、科技的发展进行新的探索。这种状况在上世纪二三十年代才有所改变,马克思主义中国化、根据中国的具体国情确定革命的斗争方式、以农村包围城市等等一系列理论的提出,改变了中国几千年以来只能严格遵守先贤规定、不能根据社会发展来改变理论的状况。当然,刚才的例子是指大范围的、对历史能够产生重大影响的,这可能还是第一次
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2010-10-3 14:49:43
楼上的,你的历史观是继承前人而不循规蹈矩。
其实,历史上的很多事情是不容易看到真相的,历史书是由人完成的,就要受其一定的喜好,和当时历史的意识形态影响。
历史还是要继承的,历史人类经验和智慧的结晶,正因为有历史的存在,人类的发展才越来越畅通,越来越高效。小凯说,去继承制度而不是推翻制度的学者才是明智之举。
美国社会之所以有巨大的成就,与其基督教的信仰是有关的,基督教里的耶稣在天上,是中立于社会的,而社会要能畅通的发展,是需要有这样一个“神”存在,并有俗人信仰,而形成好的社会秩序。其实很多制度合约到最后,都是要依靠一些“虚无”的东西来维持的,而宗教整好满足了这样一种需求。
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2010-10-3 15:16:57
楼主,你相信否,就算普通法系搬到如今的中国也会被特色化,中国化。可能面目全非,而更加糟糕。关键看如何实行,如今的大陆法系如果是真正依法办事,还是会很不错的。所以关键是人,是大的体制,而不是法。
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2010-10-3 15:56:09
笔者人微言轻,其实五常教授说过,中国的经济改革之所以成绩斐然,并不是学照搬了多少外国的东西,而是本土化了多少外国的东西,中国是一个特别的国都,包括其他的四大文明古国,现在兴盛于世界的经济体,是英国的好资本主义制度,包括美国、加拿大和澳大利亚等英联邦国家,而两牙为代表的坏资本主义制度则在南美盛行,不管此种书法正确与否,也算作一种解释吧。
中国特色的制度体系,体现在股票市场,是独董制度和监事会制度两相结合,虽颇受诟病,可也能运作下去,其实批评中国经济制度的人,并不一定懂得中国的经济制度,中国复杂的国情,不是仅凭两句话就可摆平的,在看不透的情形下,还是不要过多的批判(当然批判是个人的权力),而是要去分析,为何会这样运作,而为何又能举世瞩目的经济成就?

大陆法系是依法办事,有其可取之处,特别是在中国的制度下,有“快刀斩乱麻”的特点,可是中国太大了,小国还可以,情况比较简单,“违法”分子的创新少。不过在中国这个泱泱大国,违法手段层出不穷,而仅靠大陆法系的成文条例似难运行。

如美国那般大的国家,运用普通法系,运作的就不错。
中国特色的未必就不好,可能正是由于“中国特色”,才得以在“苏东剧变”后生存下来,当然,个中原因复杂,不能一言以蔽之

一家之谈。。。
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