论股东优先购买权的法律性质（二）
（二）从立法逻辑统一的角度分析
1、大陆法系国家和地区普遍支持优先购买权系形成权
在德国，优先购买权系形成权为学界通说，并在司法实践中得以支持。
在理论界，德国著名民法学家、法哲学家卡尔·拉伦茨认为，“优先购买权人可依单方的意思表示形成以出让人与第三人同等条件为内容的合同，无须出让人同意，但是此形成权附有条件，必须等出让人转让股权给第三人时才能行使。”，而以鲍尔教授和施蒂尔纳教授为代表的观点认为“优先购买权一经行使，即成立行使权利者与转让者之合同关系，就某一标的而言有优先买受的权利人，一经义务人和第三人订立关于该标的物的合同，即可行使优先购买权”。[ii]曼弗雷德·沃尔夫教授认为，“权利人(指先买权人) 通过单方面的形成表示和他(指义务人) 签订买卖合同。因此，对义务人而言就存在同一物的两个买卖合同：一个是与第三人签订的愿意出卖标的物的合同，一个是权利人通过单方面的形成表示产生的买卖合同。”[iii]
在司法实践中，根据2002年1月1日起施行的《德国民法典》第464条之“先买权的行使”规定：“1、行使先买权，以向义务人发出意思表示为之。该意思表示不需要具备对买卖合同规定的形式。2、一旦行使先买权，先买权利人与义务人之间的买卖，即以义务人与第三人之间约定的条款成立”。[iv]可见，《德国民法典》已将优先购买权定性为形成权。
在日本，民商法界的知名教授北川善太郎将民事权利分为实质性的权利和技术性的权利，前者指物权、债权等具有一定实体利益的权利，后者则指对一定实质性的法律效果的发生起到技术作用、手段作用的权利，如撤销权，先买权等，其认为先买权的技术性及手段性即体现在特定条件下，一经行使，便可形成一定法律关系。
而在我国台湾地区，学界权威王泽鉴教授在论及优先购买权时提出，“优先购买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先购买人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。”[v]政治大学的黄立教授也指出，优先购买权系由约定或法定产生的形成权，在其编写的《民法总则》中他提到“优先购买权是一种形成权，而‘形成权人之权利系由于相对人之受‘拘束’，自然需要合理之依据。’此种依据非为契约之要约、承诺规则，而是‘或由于相对人先前表示之同意，或由于法律之规定。’”[vi]
在司法实践中，台湾地区“最高法院”1995年第五次民庭总会决议提到，“……所指的优先购买权行使有何要件？……此形成权之行使，即可形成转让人与权利人间买卖契约的存在。”而根据1971年度台上字第2438号判决，“对于约定优先购买权, 惟查优先购买权之主要内容, 乃赋予先买权人以附有条件之形成权, 因此先买权人附有条件之形成权之行使, 使权利人与义务人之间。成立义务人与第三人所订立同样条件之买卖。”[vii]
2、我国公司法制度的沿革
由于我国公司法制度主要沿袭自德国、日本等大陆法系国家，并大量借鉴了台湾地区的立法经验。如台湾地区公司法第111条规定，“ 股东非得其他全体股东过半数之同意, 不得以其出资之全部或一部转让于他人。前项转让不同意之股东有优先受让权如不承受, 视为同意转让, 并同意修改章程有关股东及其出资事项。公司董事非得其他全体股东同意, 不得以其出资之全部或一部转让于他人。”[viii]可见，我国公司法第72条的同意权及优先购买权设置便借鉴自台湾地区。
综上，不论从立法原意，制度设计，还是实践操作，我国公司法制度皆与上述国家和地区一脉相承。为保持立法逻辑的统一，对于优先购买权性质的认定也理应保持一致，即认定其系形成权。唯如此才能保证立法目的的实现。
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