读李子旸《美国土地制度 从非法到合法》

                          ——文/子子

任何时代去谈论土地制度、土地问题都不会显得过时，或许这会跟人类文明相伴始终。原始社会的部落、氏族区分除了血统外，其部落和氏族所占领的地域也是一个重要标志，而后地域也起着区分国家和民族的作用，土地就这样在这样一个政治范畴里成为不可替代物而在人们的意识里出没。而在一个政治范畴的国家里，土地分配制度就显得具有别样的作用。在无政府无国家时期，土地大多以先占取得（这即使在当今社会对于无主土地一样有效，但除国际法律规定外，比如对南极在期间类不的主张主权权利），以暴力守卫，虽然在部落和氏族内部不存在私有，但族与族之间强烈的“本族利益”意识表现良多。私有制绝非偶然。维护本族利益而抵抗外族掠夺也算集体私有吧。而在私有制度中土地私有化成为其核心内容。

私有制的建立必须与法律的权威相一致。如果一个国家的法律不能被人们遵守，那即意味着无任何权利可言。所以不管怎么说，1862年美国政府颁布《宅地法》都有其历史意义和法律价值。而在这之前，与其说非法占有土地者是非法的，还不如说是在无法状态下，因为在各时期这里的法律本身就不能保证人们遵守，也就是此时的法律在解决人们对土地所有权上无能为力，这样的“法律”是不配称为法律的。

而与此相反，非法占地者自制规则来保护自己的利益，比如“斧头权”“小屋权”，虽然这些都过于粗陋和民间，但这样的规则为人们所遵守，它在保障人们既得权利时发挥着不可替代的作用。我想着也是现代法学上习惯和法理作为非正式法律渊源出现的很重要的原因吧。而在这些习惯或者法理尚未被当时法律收录或者承认之前，其法律性质可想而之是违法的或者至少是不合法的。、

人类的智慧是无穷的。人类创造了国家，创造了政府，而人民自己也会创造合用的法律，即使这种法律不为当时的政府所认同，但这正表明非法定居者实际上始终在努力追求秩序和所有权。或者对于人类来说，安全和安定是人的一个本能的心理需要吧，就如同人遇见恶狼，他就想逃一样。

当然此时的政府无意会显得被动，但他们并非不能做任何事情。他们需要把国家建设的更强大，需要保障政府系统的正常运行，需要通过税收（或者金钱）来巩固自己的权力（而非权利）。他们当然不会傻到不知道那些非法定居者口袋里装满了金钱（或许并不多），在这里他们无疑会达成一种默契：一个有钱，一个没钱，那就把有钱人的钱分一点给没钱的人；当然，作为回报或者回馈，政府将在法律上有所作为，即给予非法定居“优先购买权”。这是非法定居者跟美国本土政府相妥协的结果，而在这种妥协中双方都有利可图。而从这项法令的结果看。非法占地者跟政府的矛盾确实得到缓和。

但事实上这种缓和并不能从根本上解决这种矛盾。美国政府通过征服和购买获得大量国有土地之后，又颁布《西北法案》，这个法案让权力自由转让变得轻松而又现实。但政府的打包销售的方法似乎高估了自己对现实的预测能力。移民无力购买而更愿意无偿（不需要给任何人金钱）占有土地，而这样就使新的非法定居者又产生了。而在此时，美国政府犯了一个重大错误，他们企图用武力和军队来消灭这种现象，他们又高估了自己的军事才能而低估了人们对土地要求的强烈愿望。在这个意义上讲，《西北法案》根本无力执行，这也算是给非法定居者（移民）最好的礼物（一个看似美好却无法实现的愿望）。

有矛盾，就有斗争；有斗争；就有斗争双方的妥协。

民间的习惯和规则在许多时候比正式法律发挥着更为重要的作用，而这两者在妥协之后能达到一定的统一性，这就是一个比较好的结果。但我们很清楚双方双方必须都的让步。肯塔基州制定了有利于非法定居者的法律，但这并非完全为民间法律，而是在对民间规则作出一定限制（也就是民间规则与政府法律相互妥协）之后成为官方法律。联邦最高法院的判决至少是人民意料之中的，因为这本身就是对现存的法律的一个极大的冲击，人们都清楚这一点，并且他们恪守传统法律已经到了顽固的地步，这就好比铁树开花。其实美国联邦最高法院在这里扮演了一个守旧老人（见房龙《宽容<序言>》）的形象，他们把持着大权却对新生事物抱着一种恐惧的态度。这样激烈的争论是的非法定居者为自己争夺权利而更有信心。

越来越多的人支持非法定居者，越来越多的州支持肯塔基州的法律，而面临如此洪流，美国联邦最高法院不得不做出妥协的姿态，承认非法定居者在开发土地和土地增值上的作用（即使他们在这样的妥协里毫无收益，但这或许是他们唯一的选择）。广大定居者们占有土地的非法行为最终被法律所认可，而《宅地法》的通过似乎在这给之前的非法定居者们的行为及其成果一个圆满的答案，这也显示出《宅地法》最大的作用在于肯定非法定居者的权利，而在促进人们前往西部上并没有太多的用处。

我并没有看过《宅地法》的内容，但很显然里面的很多内容都来自人们最熟悉的习惯和规则。至此，这全部的过程至少完成了一个完整的法律演进流程，我们姑且将其称为“发现法律”，而在后来美国现实主义法学运动中“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”也同样告诉我们这种“发现法律”的实践先验性和现实意义，而且后来习惯法也成为很多法学家宠幸的“王妃”。

有些权力是天赋的，比如生命权、生存权等人权，但作为人的第二属性——社会属性，很多权利是需要争取的，而先验告诉我们是正确的。我并不赞成以鲜血来换取某项权利而使之成为人们引经据典的素材，但这并非毫无意义。中国人讲“痛定思痛“，流血或许可以唤醒某些思想，然而更希望有更多的人从这种流血中清醒并有所觉悟，否则流血也毫无意义。

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