摘  要：本文结合《劳动合同法》生效以来的实施状况，主要分析了競业限制条款存在的问题，并从用人单位的角度提出合理运用竞业限制条款的建议。    关键词：劳动合同法，竞业限制，经济补偿金
    2008年，我国《劳动合同法》第二十三条第二项对竞业限制的内容、对象、期限等作出了明确规定，在一定程度上解决了保护企业的商业秘密问题。但该条款在经济补偿金的多少以及期限、条款的法律效力、竞业限制条款启动的条件等方面仍然留下较大的弹性空间或者没有规定。于是，各地出台了大量内容各异、甚至完全相反的规定和解释，各级各地法院在审理涉及竞业限制的个案时也不一致。笔者在梳理这些规定以及个案的基础上，分析条款存在的不足，并从用人单位的角度提出完善相关管理制度的建议。
    一、《劳动合同法》中竞业限制条款存在的缺陷
    我国《劳动合同法》中规定的竞业限制条款，概括起来有以下缺陷：
    1.离职竞业限制条款的内容以及生效的要件不明确。离职竞业限制条款的内容一般应包括竞业限制的对象、期限、经济补偿金、地域、违约金等，而《劳动合同法》只对于竞业限制的对象有明确的限定，并且仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，对于其他内容没有明确的规定，尤其没有规定这些事项的有无以及具体内容的明确与否与竞业限制条款效力的关系问题。如果用人单位与劳动者只约定了竞业限制的意思表示，而欠缺上述事项或者该事项的具体内容，那么该竞业限制条款是否具有法律效力就成为实践中争议较大的问题。
    有观点认为，这些事项的欠缺以及内容的明确与否不影响竞业限制条款的法律效力，因为根据我国《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，双方可以通过签订补充条款或交易习惯来确定。
    与此相反的观点则认为，这些事项的欠缺以及内容的明确与否直接影响竞业限制条款的法律效力。因为竞业限制条款的约定是对劳动者劳动权的一种限制，如果只有竞业限制的意思表示而缺乏具体的内容限定，那么劳动者只尽义务而没有相应的权利，用人单位只享受竞业限制带来的利益而不尽义务，尤其是支付经济补偿金的义务，有违权利与义务对等的法律原则。在这种情况下，应该依据《劳动合同法》第二十六条第（二）项的规定，认定该竟业限制条款无效。比如，2009年4月16日浙江省高级人民法院发布实施的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》中第四十条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的”，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。与此类观点相近似的一种说法同样认为这类条款的内容是显失公平的，是对劳动者不利的一种条款，劳动者可以依据《合同法》第五十四条（o的规定，请求劳动争议仲裁委员会或人民法院予以撤销。
    上述观点或做法都具有合理性。之所以在实践中出现争议，缘于《劳动合同法》对竞业限制条款的内容没有明确的规定。如果《劳动合同法》规定了经济补偿金等为竞业限制条款的必备内容，缺乏此类内容的竞业限制就可以认定为无效；反之，则有效。
    2.离职竞业限制条款启动的条件不明确。《劳动合同法》关于竞业限制条款启动的条件不明确。在劳动者离开用人单位后，如果用人单位没有按约履行支付经济补偿金的义务，竞业限制条款还能否启动？用人单位的上述行为是否导致该条款的自动失效？如果答案是肯定的，则劳动者就可以不遵守对自己“竞业”的“限制”了；另一方面，如果劳动者遵守了“竞业限制”的约定，能否要求用人单位履行支付经济补偿金的义务？
    对于上述两个问题，实践中劳资双方以及司法认知的判断结果出入较大。大多数情况下，劳资双方及司法机构认为，劳动合同解除或终止后，只要用人单位不支付经济补偿金，劳动者就可以到与原单位有竞争关系或者其他利害关系的企业任职，也包括自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。比如，浙江省高级人民法院发布实施的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十一条规定：用人单位未按约定支付经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。从这一规定来看，用人单位不支付经济补偿金的行为会导致竞业限制条款的无效；反过来，如果劳动者遵守了竞业限制约定，诉求用人单位依约支付经济补偿金，劳动争议仲裁委员会或人民法院出于保护弱者的劳动法原则又会支持劳动者。这就陷入一个悖论：用人单位不支付经济补偿金的行为已经导致竞业限制条款的失效，劳动者的诉求再得到支持不就成了“无源之水”了吗？
    3.缺乏经济补偿金的支付标准。在离职竞业限制条款中，最重要的内容莫过于经济补偿金，但《劳动合同法》对这一重要内容规定得过于简单，没有规定经济补偿金的支付标准。《劳动合同法》没有规定经济补偿金的支付标准有一定的客观理由：全国各地用人单位有大有小，欲保护的商业秘密重要程度不同，规定统一标准确实有难度，但是，这并不影响可以规定最低的支付标准或范围。实践中，有的以当地最低工资标准为依据，有的以当地最低生活标准为依据，例如浙江省的规定就是如此。
    4.缺乏在职竞业限制的内容。为了保护用人单位的商业秘密，规定在职竞业限制的内容确有必要。一些员工为获取更多收入，竟然“脚踩两只船”甚至“三只船”，这对保护用人单位的商业秘密构成了极大的威胁。虽然我国《公司法》、《中外合资经营企业法》和《合伙企业法》也规定了高级管理者的竞业限制义务，比如规定：股份有限公司的董事、经理；中外合资经营企业的总经理、副总经理；合伙企业的所有合伙人等在任职期间应遵守竞业限制的义务。这类竞业限制的原因是上述企业的高级管理人员拥有管理公司事务的极大权力，整个公司的决策、业务的执行均依赖于他们的敬业、尽责的工作，他们应当忠心履行职责，维护公司利益。更为重要的是，由于职务关系，这类人员直接掌管或知悉本公司的内部信息或商业秘密。因此，如果在任职期间不禁止他们自营或为他人经营与所任职公司相同、类似的业务，必将给所在公司带来极大的损失。也有观点认为，《劳动合同法》第三十九条第（四）项③的内容就包含了在职竞业限制的内容了。
    但笔者认为，上述规定或说法不能代表在职竞业限制不需要在《劳动合同法》中加以明确。因为《公司法》规定的竞业限制的义务主体仅仅是公司的高级管理人员，而对那些由于业务关系经常或偶尔接触到企业商业秘密的普通员工就没有类似的义务。至于《劳动合同法》第三十九条第（四）项的内容，更不能包含在职竞业限制的内容。因为该条是对兼职员工的解除理由，它强调员工在职期间与其他单位建立劳动关系，如果影响到本职工作或经提醒不加改正的，用人单位可以以此为由解除双方的劳动关系。这里的“其他单位”很广泛，主要目的是希望员工将主要精力放在本职工作，而在职竞业限制的目的是为了保护用人单位的商业秘密，主要限制员工在同类企业或公司任职或自己从事该类业务。
    二、用人单位合理运用竞业限制条款应采取的措施
    针对《劳动合同法》关于竞业限制条款存在的上述缺陷，结合有关竞业限制制度的法理依据，笔者认为用人单位应采取有效措施，合理运用竞业限制条款以保护自己的商业秘密。
    1.在劳动合同或竞业限制协议中明确离职竞业限制的必备事项。离职竞业限制的内容一般规定在劳动合同或专项竞业限制协议中。从各地的规定来看，有些内容应按照必备事项对待，这些事项是竞业限制内容中必不可少的，是竞业限制协议生效的必要条件，比如经济补偿金应为竞业限制协议中的必备事项。这是因为，在竞业限制协议中，对于劳动者来讲，最主要的义务就是在限定的期限内就业权受到限制；而用人单位相对应的最主要的义务便是向劳动者支付经济补偿金。如果双方签定的竞业限制协议缺少这一内容，便违背了合同签定的权利义务对等原则。实践中往往出现这样的情形：劳动者经常以“用人单位排除劳动者的义务”为由要求认定该条款无效，或者以“内容显失公平”的理由行使撤销权撤销该条款。此外，违约金也应该作为必备事项处理，因为就违约金来讲，如果双方事前就此事项在劳动合同或竞业限制协议中没有约定或约定不明确，出于利益的考虑，劳动者在事后很难与用人单位达成补充协议，最后往往会被认定该项内容对双方不具有约束力。
    与此相对比，竞业限制的地域范围、期限等内容可视为可备事项。所谓可备事项是那些相对不太重要的事项，其缺少一般不会影响竞业限制协议的法律效力，并且双方事后容易通过协商确定相关内容。如果双方无法就该事项达成一致意见，可以根据法律规定和民事惯例加以确定。比女口地域范围不明确，事后双方也不能达成一致，司法机关通常会考虑用人单位的业务范围、商业秘密的重要程度以及商业惯例等因素加以确定；如果竞业限制的期限不明确，一般以不超过法定的两年为限予以确定。
    2.约定离职竞业限制协议在履行过程中的条件。根据上述分析，《劳动合同法》没有就离职竞业限制协议在履行过程中的条件作出规定，包括协议启动的条件、终止的条件等。基于“法不禁止即可为主”的法律原理，用人单位应当在离职竞业限制协议中作出相应的约定。建议应明确以下几点：第一，用人单位不履约的行为并不能导致竞业限制协议的自动失效；第二，应规定劳动者一定的提前催告期，即在用人单位不支付经济补偿金的情况下，应规定劳动者负有向用人单位催告的义务。催告期的长短应与双方约定的竞业限制期限挂钩。第三，如果用人单位接到催告后仍不支付经济补偿金，劳动者可以不受该竞业限制协议的约束。第四，在竞业限制期限内，双方约定，一旦用人单位停止支付经济补偿金，可以视为竞业限制协议自动失效，用人单位不用向劳动者支付剩余期限的经济补偿金了。2006年8月30日《江南时报》报道的发生在苏州的一则案例便说明了这一点。
    3.合理约定经济补偿金的最低标准和支付依据。在《劳动合同法》公布实施前，一些地方性法律文件对经济补偿金规定了一定的标准。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，经济补偿金按年计算不得少于员工离开企业前最后一个年度从该企业获得报酬总额的2／3，在劳动合同或协议中没有约定的，按该规定的最低标准计算；《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，双方应约定经济补偿金的数额，如果没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1／2。《劳动合同法》公布实施之后，2009年浙江省高级人民法院发布实施的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十条规定，用人单位向劳动者支付经济补偿的数额最低标准是当地的最低生活标准；上海市高级人民法院发布实施的《关于适用{劳动合同法）若干问题的意见》规定，双方如果就经济补偿金的内容协商不成，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%-50%支付。
    参看现有法律文件的规定，再结合经济补偿金的性质以及对劳动者生活质量的影响等因素，笔者认为，经济补偿金的每月最低标准应不低于当地失业保险金的数额，因为劳动者由于遵守了竞业限制条款的约定，对其最不利的状况可能是失业，有了经济补偿金的弥补就不至于使生活陷于困顿。当然，在此基础上，双方可以根据以下因素约定更高的标准：一是离职后竞业限制的期限。限制期限越长，补偿应该越多，因为员工离开自己原来的专业、职业时间越长，其重新从事此类工作的难度越大；二是商业秘密对于用人单位的重要性。越是重要的、核心的商业秘密，用人单位应为此值得付出越大的代价；三是劳动者工作年限的长短；四是转行的可能性。
    4.约定在职竞业限制的内容。前已述及，竞业限制的目的是为了保护用人单位的商业秘密，在职竞业限制应不可缺少。限制的对象不仅包括用人单位的高管人员，也包括由于工作原因接触到商业秘密的普通员工；限制的工作方式不仅与有竞争关系的其他单位建立稳定的劳动关系，也包括为对方提供咨询、顾问等形式的劳房关系；至于经济补偿金的内容，除非双方另有约定，用人单位可以不用支付该费用，毕竟劳动者在职期间是有工资收入的，作为用人单位的职工，这也是劳动者的一份合理义务。
    综上所述，竞业限制条款的问题在很大程度上体现的是法律不健全、不完善的问题，而法律的健全和完善需要一定的程序和条件。对于用人单位来讲，可以在现有法律规定的框架下采取一定的措施保护商业秘密。
    参考文献：
    1.董保华：《劳动争议处理法律制度研究》，中国劳动保障出版杜，2008年版。
    2.刘文玲、张瑛：《新劳动法下有关竞业限制规定之探讨》，载《法制与经济（中旬刊）》，2009年第1期。
    3.刘晓凡：《论竞业限制及其法律保护》，载《科技信息》，2009年第10期。
    4.彭小坤：《淺析競業限制的经济补偿》，栽《科技与法律》，2009年第2期。

作者：北京物资学院 王少波 来源：《中国人力资源开发》2010年第6期