科 选 社 会（治国n计、上）1～8计

曹 熊（ccggqq9@hotmail.com）

本人没有n计，献计的人多了便有n计

七、反控法（先告法）

犯罪可分两大类，即开放式犯罪和封闭式犯罪。开放式犯罪是指犯罪系统是开放的，系统中各因素主少有一个是外溢的，如偷盗、杀人。由于开放式犯罪中至少有一个因素要外溢，从而容易被人发现，自然该犯罪的暴露风险很高。封闭式犯罪是指犯罪系统中所有因素都是内溢的，如通奸、贿赂。由于封闭式犯罪中的各因素都要保密，从而不易被人发现，自然该犯罪的暴露风险很低。毫无疑问，封闭式犯罪中很容易建立攻守同盟，从而不易侦察，如交警与司机私了、如足球场上的假球黑哨。正是由于这种原因，所以人们在进入封闭式犯罪前顾虑很少，几乎是从容而进，从容而退，从而犯这种罪的数量惊人。

腐败下的各种犯罪中大多是封闭式的，这决定了腐败很难控制。我们往往强调反腐要用重典，这是不实际的。你知道这种犯罪都很难，如何用重典？朱元璋以皇帝之尊将其女婿、侄子正法了，结果也只有大叫“为何杀不尽”。重典只是书呆子的故事。腐败是古往今来，国内国外都头痛的事，只是我国由于体制亦较腐败，特别头痛而已。反腐无门的主要原因在于法学理论有缺陷。已有的法学理论主要是以开放式犯罪为基础而建立的，对封闭式犯罪考虑不多。而从实际法律条款看，已有的法学理论似乎对法的宗旨的理解有些偏差。个人认为法律内禀性有二，一是管理，二是威慑。法律在本质上只是国家管理中的一种管理规则。罚款、牢狱、杀头等都只是为了维护法律内禀性的实现而采用的手段。现有的刑法太过强调有罪必治，从而轻视了“威慑”。其实何为有罪，何为无罪，其本身就是个含糊不清的东西，并无客观的判断标准，仅是法律上的规定而已。明白这一点很重要，这是化封闭犯罪为开放犯罪的关键。一旦腐败犯罪变成了开放式犯罪，反腐工作好进行得多。反控法就是依此而设计的，其要领在于让犯罪同盟中先告者无罪，以在犯罪同盟中种下内乱的基因，从而粉碎攻守同盟。所以：

（一）先告者无罪，而后告或查出者加倍处罚。如张三向李四行贿10万元，欲得到一工程建筑合同，则行赌成交后，若张三先告，则张三无罪，而李四顶双罪。反之亦然。

（二）先告者应得其欲达之利。如果得不到好处，犯罪者不会告发同伙（实际上也是告发自己）。好在这类犯罪大多是为利而来，所以应保证先告者得其欲达之利，从而保证犯罪同盟必定内乱。

a、 若张三先告，则张三能索回他行贿的10万元钱，而李四除退回10万元外，还得再赔10万元用于交公（加倍处罪），然后刑罚亦加倍。若李四先告，则李四接受的10万贿款为其合法收入，张三得再赔10万元用于交公，然后刑罚加倍^①。【注①：这要求双方的罪责在法律上相等，否则留下了寻租空间，会有很多意想不到的事。我国现行法律中不知是依照那门子法理，规定双方的罪责不一样，居然不知道保证公平原则。再加上实际中行贿方又极少被处罚，这完全是让大家比赛看谁更乱。一片乱七八糟法律！】

b、 若张三先告，则，如果张三的技术力量可以，那么在公平交易原则下，他还应直接取得该工程的建筑合同。

c、 在规定的有效先告时间内，若有两个或两个以上的张三告发李四，则最先告发的那个张三优先获得工程项目，但几个张三都无罪。同样在规定有效时间段内，若有两个或两个以上的李四告发张三，则都无罪，其赃款都转为其合法收入。应注意补交个人所得税。

（三）对污告者应处以更严厉的制裁。如张三污告李四受贿10万元，除对张三除按10万元加倍处罚外，还应追加处罚。反之亦然。这里必须用重典以威慑污告者，杀头也在所不惜。否则，污告必将横行，社会将被弄得乱七八糟。

讨论：这里存在一个有效先告时间的问题。有效告发时间是指第一个张三（或李四）告发后的一段时间，在这个时间内告发的都应视为先告。这是针对双方（或一方）有多人参与犯罪而设立的。显然，若有效先告时间段太长，会引起串谋，等于包庇犯罪；若有效时间太短又不好操作，如：即使两个张三同时去告发，总得有人先进门有人后进门，所以得有一定的有效先告时间，保证后告一点的张三也合法。似乎又觉得不存在有效先告时间这个问题，因为两个张不会同时向李四行贿，并完成行贿，这样后告的张三应该有罪。法理的本质还是在于打击犯罪双方，这样，只保证第一个先告的张三（或李四）似乎更好，从而杜绝了串谋，操作也简单许多。

问题：

（一）如何取证是个大问题。

（二）需不需要给行贿受贿双方也设一个有效先告时间段，值得考虑。设一个有效先告时间段似乎要人性化许多，如双方一前一后去告发对双时，将后告的一方打死有些不尽人情。但是设立这个有效先告时间后，又会给双方留下串谋时间，如张三先告后又去通知李四，李四也来告了，结果都合法化了。此种情形下虽然可这样规定，李四将10万还结张三，并取消张三的工程资格，或将这10万归公等等，但是串谋背后的文章实在太多，如李代桃僵、暗度陈仓、弃卒保车等等，防不胜防。如张三完全可以依此将自己与李四牺牲掉，从而保全另一个张三和李四。如不设立一个有效时间段，则先告时间最低要精确到秒，这实在不好操作。如若双方同时打电话告发对方，先后时间至少得精确到秒，怎么办？个人认为如果张三行贿，而李四如果不收贿，则什么都没有。反控法主要在于阻制犯罪发生，这种细节上的公平性并不重要。

最后提一点，反控法（或先告法）是针对封闭式犯罪而设计的，凡封闭性犯罪都可以利用反控法进行打击，并非一定都要贪污案这样的有正反双方。如张三李四王麻子合伙贪污30万元，各分10万元，则先告的张三无罪，其赃款10万元转为合法收入，而李四王麻子则要加倍处罚。